In het vorige artikel in dit dossier kwam de ontslagbescherming van leden van ondernemingsraden in de private sector aan de orde. Hier wordt ingegaan op de ontslagbescherming van leden van medezeggenschapsorganen bij de overheid.
Voor werknemers in de private sector is de ontslagbescherming geregeld in het Burgerlijk Wetboek. In de publieke sector is er geen algemene regeling die leden van een ondernemingsraad beschermt tegen ontslag. De wetgever heeft het uiteindelijk niet nodig gevonden om het systeem van ontslagbescherming voor ambtenaren uit te breiden met specifieke bepalingen voor leden van ondernemingsraden.
In een aantal regelingen die van toepassing zijn op ambtenaren staat wel opgenomen dat ontslag wegens het lidmaatschap van een ondernemingsraad niet is toegestaan. Een expliciete bepaling waaruit voortvloeit dat ontslag tijdens het lidmaatschap van een ondernemingsraad verboden is ontbreekt. De gedachte is, kort samengevat, dat er binnen de ambtelijke regelingen sprake is van een zogeheten gesloten ontslagstelsel. Een ontslag van een ambtenaar kan alleen aan de orde zijn indien er sprake is van een in de van toepassing zijnde Wet- of regeling genoemde grond.
Slechtere positie ambtenaar?
Is de positie van de ambtenaar nu slechter dan die van de civiele werknemer? Daar waar er voor de werknemer in het Burgerlijk Wetboek sprake is van een schijnbaar absoluut opzegverbod, moeten ambtenaren een dergelijke bescherming ontberen. Een werkgever in de private sector die een lid van de ondernemingsraad wenst te ontslaan, zal vaak de weg via de Kantonrechter volgen, waarbij er om een ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt verzocht op grond van gewichtige redenen, bijvoorbeeld een reorganisatie, disfunctioneren of verstoorde arbeidsverhouding. In dergelijke procedures zal worden beoordeeld of het ontslag verband houdt met het lidmaatschap van de ondernemingsraad. Is dit het geval, dan zal de Kantonrechter normaal gesproken niet over gaan tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Is van het verband geen sprake, dan zal de Kantonrechter de arbeidsovereenkomst normaal gesproken wel beëindigen, ook indien het een lid van de ondernemingsraad betreft.
Is de positie van de ambtenaar nu slechter dan die van de civiele werknemer? Daar waar er voor de werknemer in het Burgerlijk Wetboek sprake is van een schijnbaar absoluut opzegverbod, moeten ambtenaren een dergelijke bescherming ontberen. Een werkgever in de private sector die een lid van de ondernemingsraad wenst te ontslaan, zal vaak de weg via de Kantonrechter volgen, waarbij er om een ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt verzocht op grond van gewichtige redenen, bijvoorbeeld een reorganisatie, disfunctioneren of verstoorde arbeidsverhouding. In dergelijke procedures zal worden beoordeeld of het ontslag verband houdt met het lidmaatschap van de ondernemingsraad. Is dit het geval, dan zal de Kantonrechter normaal gesproken niet over gaan tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Is van het verband geen sprake, dan zal de Kantonrechter de arbeidsovereenkomst normaal gesproken wel beëindigen, ook indien het een lid van de ondernemingsraad betreft.
Het “wegens” criterium is dus in feite doorslaggevend en niet het “tijdens” criterium. De vraag of er een verband bestaat tussen het ontslag en het lidmaatschap van de ondernemingsraad zal ook bij een ontslag van een ambtenaar aan de orde dienen te komen. Blijkt in een procedure dat het ontslag van een ambtenaar wegens het lidmaatschap van de ondernemingsraad plaatsvond, dan zal dit tot de conclusie moeten leiden dat het ontslag niet rechtsgeldig was.
Uit de rechtspraak in verband met het ontslag van leden van ondernemingsraden bij de overheid, volgt in ieder geval ook nog dat het ontslag van ambtenaren die lid zijn van medezeggenschapsorganen, wel getoetst dienen te worden aan de norm zoals deze staat opgenomen in artikel 21 van de Wet op de Ondernemingsraden. In dit artikel staat het algemene benadelingsverbod opgenomen. Hierbij zal de ambtenaar dienen aan te tonen dat hij benadeeld is. Het theoretische verschil met de positie van een werknemer in de private sector is dat daar de werkgever aannemelijk dient te maken dat het verband tussen ontslag en lidmaatschap van de ondernemingsraad afwezig is. Dit levert een nadeel op voor de ambtenaar. De in de Wet- en regelgeving opgenomen ontslagbescherming voor leden van de medezeggenschap bij de overheid is van een minder gehalte dan die in de private sector.
Ook de ondernemingsraad kan een vordering instellen bij de rechter indien hij meent dat er sprake is van omstandigheden die een lid of leden van de ondernemingsraad benadelen. Waaraan kan nu gedacht worden bij de vraag of er sprake is van benadeling? Bijvoorbeeld aan mindere- of slechte beoordelingen van leden van de ondernemingsraad, waardoor zij (een gedeelte van) een salarisverhoging mislopen. Niet zelden zal er door een werkgever gesteld worden dat er vanwege het OR-lidmaatschap niet tot een behoorlijke beoordeling kon worden gekomen. Dit probleem wordt nog versterkt indien de beoordelingen mede een rol gaan spelen bij de vraag of iemand voor ontslag in aanmerking dient te komen, dan wel van belang zijn bij de vraag of een arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur verlengd dient te worden. In het verlengde hiervan ligt de problematiek de promoties.
Bonussen en en carriéreperspectief
Een veel gehoorde klacht van leden van ondernemingsraden is dat zij het perspectief in hun eigen loopbaan dreigen te verliezen, terwijl vergelijkbare collega’s, die niet in de ondernemingsraad zitten, dit perspectief wel behouden. Het niet in aanmerking komen voor bonussen en/of prestatietoeslagen is een niet zelden voorkomende omstandigheid die in verband kan staan met het lidmaatschap van de ondernemingsraad. Het niet kunnen voldoen aan op zichzelf objectieve gestelde criteria is hiervan vaak de oorzaak. Dat heeft echter vaak te maken met het gegeven dat er veel tijd dient te worden besteed aan de medezeggenschap. De gedachte bij deze benadelingen is niet zozeer dat werkgevers hier van kwade trouw kunnen worden beticht. Het is echter aan hen om een systematiek te ontwikkelen waarbij het lidmaatschap van een ondernemingsraad geen benadeling kan opleveren voor een betrokkene.
Een veel gehoorde klacht van leden van ondernemingsraden is dat zij het perspectief in hun eigen loopbaan dreigen te verliezen, terwijl vergelijkbare collega’s, die niet in de ondernemingsraad zitten, dit perspectief wel behouden. Het niet in aanmerking komen voor bonussen en/of prestatietoeslagen is een niet zelden voorkomende omstandigheid die in verband kan staan met het lidmaatschap van de ondernemingsraad. Het niet kunnen voldoen aan op zichzelf objectieve gestelde criteria is hiervan vaak de oorzaak. Dat heeft echter vaak te maken met het gegeven dat er veel tijd dient te worden besteed aan de medezeggenschap. De gedachte bij deze benadelingen is niet zozeer dat werkgevers hier van kwade trouw kunnen worden beticht. Het is echter aan hen om een systematiek te ontwikkelen waarbij het lidmaatschap van een ondernemingsraad geen benadeling kan opleveren voor een betrokkene.
Moeilijk te bewijzen
Er worden opvallend weinig zaken op het terrein van benadeling van leden van ondernemingsraden aan rechters voorgelegd. Een belangrijke reden hiervan zal zonder meer zijn dat het vaak moeilijk valt te bewijzen dat een nadeel direct verband houdt met het lidmaatschap van de ondernemingsraad. Dit probleem zou kunnen worden ondervangen door de bewijslast om te keren. De tekst van de Wet geeft hiertoe ook wel enige aanleiding. Op het moment dat een feitencomplex aanleiding geeft tot de gedachte dat er sprake is van benadeling, zou het dan aan de werkgever zijn om te bewijzen dat hij heeft voldaan aan zijn zorgverplichting en dat er binnen zijn bedrijf geen sprake is van benadeling van leden van de ondernemingsraad in hun positie in de onderneming. Indien er een benadeling door een rechter wordt geconstateerd kan hij de werkgever gebieden om aan de benadeling een einde te maken. Ook een veroordeling tot schadevergoeding behoort tot de mogelijkheden.
Er worden opvallend weinig zaken op het terrein van benadeling van leden van ondernemingsraden aan rechters voorgelegd. Een belangrijke reden hiervan zal zonder meer zijn dat het vaak moeilijk valt te bewijzen dat een nadeel direct verband houdt met het lidmaatschap van de ondernemingsraad. Dit probleem zou kunnen worden ondervangen door de bewijslast om te keren. De tekst van de Wet geeft hiertoe ook wel enige aanleiding. Op het moment dat een feitencomplex aanleiding geeft tot de gedachte dat er sprake is van benadeling, zou het dan aan de werkgever zijn om te bewijzen dat hij heeft voldaan aan zijn zorgverplichting en dat er binnen zijn bedrijf geen sprake is van benadeling van leden van de ondernemingsraad in hun positie in de onderneming. Indien er een benadeling door een rechter wordt geconstateerd kan hij de werkgever gebieden om aan de benadeling een einde te maken. Ook een veroordeling tot schadevergoeding behoort tot de mogelijkheden.
Dit artikel is een samenvatting van een eerder in Praktijkblad Ondernemingsraad gepubliceerd verhaal.
